Escrito por: Raciel Flores Talavera
Socio de Controversia Fiscal de Deloitte
Desde el punto de vista legal, existen empresas cuyo propósito consiste en brindar un servicio personal independiente en donde la obligación a cargo del prestador es brindar un servicio o resultado, en donde al cliente le deben resultar ajenas las condiciones laborales que el prestador del servicio tiene para con sus trabajadores.
También, existen empresas cuya función consiste en el suministro de personal o fuerza de trabajo, que queda sujeto a las instrucciones del cliente, quien incluso es el que en ocasiones proporciona las herramientas y que por sus condiciones reales (de subordinación directa o indirecta), presenta una fuerte tendencia a ser consideradas como unidad económica.
Las primeras son operaciones gravadas por el artículo 14 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA), como prestación de servicios independientes, las segundas son operaciones no objeto de dicho impuesto al encontrarse el elemento de subordinación (directa o indirecta) de por medio, según lo establece el penúltimo párrafo del mismo artículo.
Cuando hablamos de la “subcontratación”, no nos referimos a un término coloquial que se emplea cuando los prestadores de servicios o vendedores de bienes o productos, debemos por nuestra parte contratar todo aquello que no podemos realizar por nosotros mismos. Dicho término guarda distancia con el concepto jurídico de subcontratación al que alude la legislación laboral, específicamente el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, que se da cuando una persona (física o moral) llamada contratista ejecuta obras con sus trabajadores, los cuales se encuentran bajo su dependencia, esto en favor de un cliente, que es quien fija las tareas y supervisa el trabajo del contratista, más no de los trabajadores.
Cuando se cumplen los elementos de esta definición, las partes involucradas deben cumplir con tres condiciones esenciales para considerar que no existe subordinación entre el cliente y los trabajadores de la contratista: no abarcar la totalidad de las actividades que se desarrollan en el centro de trabajo; justificarse por su carácter especializado; y no realizar tareas iguales o similares a las que realiza el resto de los trabajadores que ya tiene el contratista. De no cumplirse con estas tres condiciones, el tercer párrafo de dicho artículo establece que se considerará que existe subordinación entre los trabajadores del contratista y el cliente.
De esta manera podemos decir, que al hablar de subcontratación laboral puede haber con o sin subordinación para con el cliente o contratante del servicio. La utilización de esquemas que involucran alguna de las anteriores figuras no tiene un matiz netamente laboral, sino que se extiende al terreno de lo fiscal, que es incluso, en donde el Estado Mexicano ha tomado las acciones más puntuales, aunque insuficientes y poco efectivas, entre las cuales tenemos la reforma para el 2018 a la Ley del Impuesto Sobre la Renta y a la Ley del Impuesto al Valor Agregado, estableciendo obligaciones adicionales que le permitieron al Servicio de Administración Tributaria llevar a cabo la fiscalización frente a la ola de abusos y falta de materialidad de cientos de operaciones que comenzaron a proliferar bajo esquemas llamados indistinta e imprecisamente “outsourcing o subcontratación.
Debemos enfatizar que esta reforma fiscal se dirigió exclusiva y específicamente a los esquemas de subcontratación y dentro de ellos, a los que operan sin subordinación, es decir, los que cumplen con las tres condiciones establecidas en el párrafo segundo del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, ya que no tendría caso imponerle estas cargas adicionales a esquemas que ni siquiera estuvieran gravados por el impuesto al valor agregado.
Con la nueva iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo y en particular al artículo 15-A, presentada el pasado 15 de enero del 2019, ante la Comisión Permanente de la Cámara de Diputados, se escuchan comentarios sobre la inminente desaparición del esquema de outsourcing, que como vimos no es lo mismo que la subcontratación, pero si a ésta última es a la que se refieren, tampoco creo que sea algo que afecte sustancialmente en el terreno de lo fiscal.
Primero, porque son muy pocas las empresas que en verdad operan bajo ese esquema, jurídica y esencialmente hablando, aun cuando su soporte documental así lo pudiera estar señalando y se deba corregir. Segundo, porque la reforma a ese artículo en especial gira sobre tres enfoques específicos:
- Reforzar la claridad en el sentido de que se trata de un régimen de excepción y por lo tanto es ocasional y no permanente.
- Reforzar que solo aplica a servicios verdaderamente especializados.
- Reforzar que se trata de servicios que no contribuyen directamente con el objeto social de la empresa.
De lo anterior se aprecia que el posible cambio en este artículo, lleva como propósito primordial el reducir el margen de abuso en la utilización de este esquema y de su interpretación literal para combatir la elusión al cumplimiento de obligaciones laborales.
Al crear estos candados adicionales, considero que lo que sucederá es que se reducirán más las empresas que opten por utilizar este esquema o quererse parecer a el, y por ende, se reducirá el número de empresas que deban cumplir con las obligaciones de impuesto sobre la renta y del impuesto al valor agregado creadas mediante reforma para el 2018.
Es importante que las empresas conozcan con certeza la naturaleza de sus operaciones con proveedores de servicios y entiendan las consecuencias de soportar dichas operaciones de manera incorrecta, se sugiere que lleven a cabo un diagnóstico preventivo, apoyándose en profesionales con experiencia en la solución de controversias fiscales.