La expansión y el desarrollo de la franquicia en el país no hubieran sido posibles sin la existencia de un marco regulatorio ligero, preciso y que diera certeza jurídica; algo necesario en un México que entraba de lleno a la modernización del sector comercio y comenzaba a enfrentarse a mercados globales.
En 1991, la nueva Ley de Propiedad Industrial definía este modelo de negocio de la siguiente forma: “Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de una manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue”.
Desde entonces, la franquicia constituía una herramienta de crecimiento sustentada en el licenciamiento de una marca y en la transmisión de conocimientos (know how) para la comercialización uniforme de productos; aspecto que sin duda da sentido a este tipo de empresa y puede palparse en tres de sus elementos: imagen, operación y servicio.
En este sistema, hay dos jugadores vitales:
- El franquiciante. La persona física o moral que es el titular de los derechos de explotación de una firma. Otorga el permiso para usarlos en la réplica de una operación comercial.
- El franquiciatario. Adquiere la autorización para utilizar una marca y su know how, según los estándares fijados por el franquiciante.
A través de un contrato, ambos establecen una relación para operar una unidad de la red comercial. Este acuerdo resulta un instrumento fundamental, pues en él se determinan las obligaciones y derechos de ambas figuras.
La complejidad de la franquicia exige la realización de un documento claro, de fácil lectura y comprensión. Es muy importante que en él se prevean las posibles contingencias que puedan presentarse entre las partes; además de la forma de resolverlas sin acudir a instancias judiciales o de arbitraje. Por lo tanto, debe ser lo más justo y equitativo posible, es decir, contar con elementos que protejan a todos los involucrados.
Asimismo, al ser este modelo de negocio una herramienta sustentada en la estandarización de procesos, tendrá que ser estricto; esto quiere decir que fijará la forma en la cual se llevará a cabo la operación de la unidad. Por esto, los contratos de una red de establecimientos franquiciados deben ser uniformes (característica que no impedirá su revisión, por lo menos cada dos años, y actualización con mejores prácticas).
Es muy importante que en el contrato se prevean las posibles contingencias que puedan presentarse entre las partes.
Se recomienda que el acuerdo sea redactado por un abogado con conocimientos en el tema, pues no puede ser un simple catálogo de derechos y compromisos comerciales. De hecho, tendrá que tomar en cuenta los distintos aspectos de la franquicia, por ejemplo: regalías, elementos de propiedad industrial, publicidad, marketing, capacitación, asistencia técnica, manuales, territorios, solución de controversias, independencia de los contratantes, etcétera.
La Ley de Propiedad Industrial establece una obligación precontractual a cargo del franquiciante, la cual consiste en entregar determinada información treinta días hábiles antes de la firma del contrato. Aunque la ley no le da nombre a este documento, desde 1994 (año en que su entrega se hizo obligatoria) se conoce como Circular de Oferta de Franquicia (COF).
El artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial define su contenido:
- Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante
- Descripción de la franquicia
- Antigüedad de la empresa de origen y, en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto
- Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante
- Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar
- Definición de la zona territorial de operación
- Derechos del franquiciatario a conceder o no subfranquiciar a terceros y, en su caso, los requisitos a cubrir para hacerlo
- Obligaciones del franquiciatario respecto a la información de tipo confidencial proporcionada por el franquiciante
- En general, compromisos y derechos del franquiciatario derivados de la celebración del contrato
La COF se ubica entre lo comercial y lo legal. Su creación y otorgamiento al futuro franquiciatario obedece a una exigencia legal (razón por la que debe hacerse con absoluta veracidad, pues de lo contrario se aplicará una sanción: nulidad del acuerdo, así como pago de daños y perjuicios); pero su contenido y elaboración es eminentemente comercial. Es un documento público, es decir, su entrega no requiere la firma de alguna carta de confidencialidad.
Indiscutiblemente, la existencia de un marco regulatorio –siempre perfectible– otorga seguridad y certeza jurídica… Así pues, una COF y un contrato bien armados aseguran un arranque exitoso.